提供商內容服務商責任須區分

記者：網絡服務商有兩種，網絡技術提供商和網絡內容服務商，法律對這兩者的規制原則規定有何不同？

王永紅：技術服務提供商是純粹提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務等技術服務的，自己不提供內容也不對用戶提供的內容做任何編輯加工，比如中國電信、聯通提供的接入服務，還有純粹的搜索或存儲服務。技術服務提供商可以適用“避風港”原則，也就是通知加移除原則，它所承擔的責任是接到權利人通知后及時刪除，及時刪除了就不承擔賠償責任。因此，只要網絡技術提供商沒有主觀故意侵權，就可以免責。

而內容服務商不僅提供平臺，而且對內容進行編輯加工，把內容放在網上供網友瀏覽或下載。內容服務商提供的內容都是自己操作的，不存在不知情的豁免前提，所以相比于網絡技術提供商責任就更重，不適用“避風港”原則，只要上傳、發布未經許可的內容就構成侵權。

記者：盛大文學和百度之間的侵權案，不久前有了一審結果，百度停止侵權、賠償盛大網絡經濟損失50萬元。您認為百度文庫和其他類似的文庫，是網絡內容提供商還是技術服務商？是否適用“避風港”原則？

王永紅：對于百度文庫的定性有針鋒相對的觀點，有的認為是技術提供商，有的認為是內容服務商。要界定百度文庫的性質要看百度公司是怎么定位的。百度公司在相關文件中將百度文庫定位為供網友在線分享文檔的開放平臺，百度文庫上的內容完全來自用戶上傳，百度并不對其進行任何編輯和修改。若真是這樣，百度文庫就僅是個存儲空間，是技術提供商可以適用“避風港”原則。

但百度文庫又有這樣的使用條款——用戶上傳到百度文庫當中的任何內容，用戶同意百度享有免費的永久的使用和再許可的選擇，并且享有修改、復制、發行、展覽，改編、翻譯、匯編等權利，這就恰恰顯示其有內容服務的主觀意圖，而且百度公司也通過百度文庫帶來很大的商業利益。因此，就目前百度文庫的內容說明、使用條款、操作模式和運營模式來看，更像是內容服務商，不適用“避風港”原則。

防止“避風港”原則被濫用

記者：針對目前網上盜版猖獗，不少網站把“避風港”原則作為“擋箭牌”進行侵權的情況，如何有效約束和防范？

王永紅：法律規定了網絡技術提供商必須在“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的內容侵權”以及“未從服務對象提供的內容中直接獲得經濟利益”才能獲得“避風港”原則的庇護，不承擔賠償責任。但明知或應知內容為侵權的網絡服務商就應承擔共同的侵權責任，這就涉及到“紅旗”原則。

“紅旗”原則指的是當侵權行為明顯到如同鮮艷的紅旗一樣飄揚在服務商面前，以至于處于相同情況下的理性人都能夠發現時，網絡服務商就應該負起監測、刪除的義務；若網絡服務提供者采取“鴕鳥政策”裝作看不見侵權事實，則可以認定其至少有“應當知曉”侵權行為的存在。這就要求其應該盡到合理的保護版權義務，不能對明顯存在的侵權內容采取不聞不問的態度。

在國內目前盜版情況比較嚴重的環境下，有必要加強“紅旗”原則，打擊惡意利用“避風港”原則的行為，有效保護網絡環境下的版權，但也不能矯枉過正，既不能讓網絡服務提供者承擔一般性的事先審查義務和較高的注意義務，又要適當地調動網絡服務提供者主動防止侵權和與權利人合作防止侵權的積極性。

記者：網絡技術提供商的主觀方面是責任認定的關鍵，那么如何判斷網絡服務商主觀是否存在過錯？

王永紅：可以看網絡服務提供商是否對其平臺上的內容進行了推薦、編輯、排序、獲取經濟利益等類似情況來判斷其是否存在過錯。

北京市高級人民法院在2010年5月印發的《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見(一)(試行)》中列舉了一些可以認定網絡服務商存在過錯的具體行為，如位于BBS首頁或其他主要頁面，在合理期間內網絡服務提供者未采取移除措施的；將“熱播、熱映”作品置于顯要位置，或進行推薦、設立排行榜、列入分類目錄的；對作品進行選擇、整理、分類等“應當知道也能夠知道”被訴內容侵權的。這些可以作為審判的參考。

記者：是否對于大眾所熟知的知名作品，版權比較清晰明了，網站就應該優先適用“紅旗”原則，主動履行屏蔽的義務；對于傳播范圍較小、知名度又比較低的作品就應該適用“避風港”原則，適用通知刪除的做法？

王永紅：知名度高的作品，公眾知悉度高，適用“紅旗”原則比較容易；但對于那些不知名的作品或者說影響范圍較小的作品，不能一概而論地說不適用“紅旗”原則，而是要看它是否有符合“紅旗”標準的其他一些情形，比如說雖然作品在社會公眾中不夠知名，但是在這個行業里是很有影響力的作品，這種情況下也可能適用“紅旗”原則。所以要個案具體分析，不能一概而論。

來源：法制日報 編輯：鄧京荊