俗話說清官難斷家務(wù)事，一提起家庭糾紛，任誰都會皺眉頭。

離婚誰說了算，離婚后房產(chǎn)該歸誰，家人態(tài)度冷淡怎么辦……

這些紛繁復(fù)雜婚姻家庭糾紛不僅困擾著當(dāng)事人，也困擾著法學(xué)界。

今天（6日），中國法學(xué)會和北京市東城區(qū)人民法院召開了主題為“新形勢下婚姻家庭糾紛案件”的座談會。最高人民法院高級法官吳曉芳、中國人民大學(xué)教授楊大文及東城區(qū)法院法官參與了討論。

目前，婚姻法司法解釋（三）正在制定中，會上的問題大都是今年上半年最高人民法院在各高級法院作婚姻法司法解釋（三）的調(diào)研中，各個法院提出的問題。

那么座談會所討論的“新形勢下婚姻家庭糾紛案件”究竟有哪幾類案件，法學(xué)界對這些案件的態(tài)度又是如何？

婚外情協(xié)議是否有效

婚姻中的雙方，可能出于安全感或者別的原因，簽訂“婚外情協(xié)議”。協(xié)議內(nèi)容經(jīng)常是：如果一方有婚外情，就將財產(chǎn)全部分配給對方，或者附加其他的條件。當(dāng)離婚時，就涉及到財產(chǎn)的協(xié)議是否有效，這也是近年來司法實踐中遇到的問題。

吳曉芳法官介紹，這個問題也是婚姻法司法解釋（三）力圖解決的一個問題，但是目前爭論很激烈。一部分人認為，這個協(xié)議是無效的。婚姻關(guān)系是一種人身關(guān)系，不能適用《合同法》的規(guī)定。而且，如果認為此協(xié)議有效，將可能會因為要舉證而造成捉奸成風(fēng)，影響社會風(fēng)氣。

另一部分人認為，這個協(xié)議應(yīng)當(dāng)有效。因為夫妻雙方都具有完全民事行為能力，自愿達成的約定有效，符合婚姻法的基本原則。持這兩種意見的人，數(shù)量幾乎相當(dāng)。

目前，在司法實踐中，上海市高級人民法院的對此種情況的做法是不予受理。

北京大學(xué)法學(xué)院馬憶南教授認為，這個不應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一認定為有效或者無效，而應(yīng)當(dāng)借鑒德國法，具體考慮簽訂時當(dāng)事人的動機等。

離婚時財產(chǎn)如何分配

在房價不斷上漲的今天，有一種婚姻家庭糾紛案尤其突出。

東城區(qū)法院民一庭庭長全玉海介紹說，近年來私有房屋越來越多，婚姻家庭糾紛案件往往涉及到房屋的權(quán)屬問題，房屋權(quán)屬中爭論最大的，是房屋屬于共同財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)。

中國人民大學(xué)法學(xué)院龍翼飛教授認為，不管是婚前還是婚后的財產(chǎn)，都應(yīng)當(dāng)考慮到另一方對此財產(chǎn)作出的貢獻，從而決定權(quán)屬。“誰承擔(dān)風(fēng)險，誰取得所有權(quán)”。

另外，在按揭貸款房產(chǎn)進行分割時，銀行是否應(yīng)作為第三人訴訟，引發(fā)了大家的爭論。

有律師認為，夫妻雙方共同買房，一同償還貸款，在還沒有到期的情況下，離婚時應(yīng)通知銀行作為第三人參加訴訟。

而吳曉芳認為，離婚主要是解決兩人的問題，不應(yīng)當(dāng)通知銀行作為第三人參加，如果有必要的風(fēng)險，則是屬于銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的。

如何界定家庭“冷暴力”

隨著時代的發(fā)展，家庭暴力出現(xiàn)了各種新形式，如非武力的輕視、冷漠等，這些能夠造成對方心理傷害的行為被稱為“冷暴力”。這些行為是否能認定為家庭暴力，以及如何取證，成為了爭論的焦點。

吳曉芳認為，“冷暴力”不好判斷，不應(yīng)當(dāng)屬于家庭暴力的范疇。中國人民大學(xué)楊大文教授認為，在這個問題上，要多從中國的實際情況出發(fā)，多考慮中國人的習(xí)慣。“不要趕時髦，不要擴大家庭暴力的認定范圍。”

中華女子學(xué)院社會與法學(xué)院院長林建軍教授認為，家庭暴力因為其施暴場所的私密性，而不能適用刑事案件的舉證標(biāo)準(zhǔn)；即不能認為當(dāng)事人、與當(dāng)事人有利害關(guān)系的親人的證言，完全沒有效力。法官必須根據(jù)生活常識和經(jīng)驗、智慧，加以判斷。另外，與案件有關(guān)的人應(yīng)有配合法院提供證據(jù)的義務(wù)。大家都認為，這不僅是司法實踐中的問題，更應(yīng)是將來立法需要解決的問題。

汶川地震帶來的法律難題

去年汶川大地震造成了巨大的人員傷亡，也使司法實踐中出現(xiàn)了一些新問題。其中有部分失蹤人員的配偶，因為希望繼續(xù)占有財產(chǎn)而拒絕宣告對方死亡。

按照現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，繼承的順序是配偶優(yōu)先于父母，因此，在配偶因為財產(chǎn)原因拒絕宣告或者另一方喪失民事行為能力時，法定代理人如何確定，成了一個問題。

吳曉芳解釋說，《民法通則》中并沒有規(guī)定法定代理人的順序問題。司法解釋如此規(guī)定，是因為當(dāng)時立法時覺得一方的死亡會造成配偶的心理創(chuàng)傷，因此給予優(yōu)先權(quán)。而現(xiàn)在隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，以及地震后出現(xiàn)的這種現(xiàn)象，如果有證據(jù)證明一方侵犯了另一方的財產(chǎn)權(quán)，則可以將法定代理人的順序加以合理變更。這也是司法解釋（三）將要解決的問題之一。

離婚法定理由應(yīng)進行列舉

《婚姻法》第32條規(guī)定，人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解。如感情確已破裂，調(diào)節(jié)無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

而東城區(qū)法官介紹，司法實踐中，有一種情況是雙方同意離婚、但說不出具體感情破裂或不合的情形。那么這種情況是否可以離婚，引起了大家的爭議。

吳曉芳認為，既然在結(jié)婚時只問是否自愿而不問感情基礎(chǔ)，那么，在離婚時也不應(yīng)當(dāng)看感情是否破裂，“應(yīng)當(dāng)把感情確已破裂改為婚姻關(guān)系破裂”。她介紹韓國法律在解決離婚案件時，會給雙方一個冷靜期，讓其考慮是否確定要離婚，這個做法值得借鑒。

東城區(qū)法院法官楊繼良提出，在司法實踐中，法官需要一個標(biāo)準(zhǔn)來判斷什么是感情破裂，什么是分居等問題。目前的法律沒有標(biāo)準(zhǔn)，缺少可操作性。

對此，楊大文教授提出，應(yīng)當(dāng)在民法法典化的過程中，將總的原則認定為感情破裂或者婚姻關(guān)系破裂，同時把離婚法定理由進行列舉，“離婚的程序可以更加完善，必要時延期也是可以的”。

來源：中國青年報（實習(xí)生 李偉峰）編輯：寧波